(תכנון מס)מכירת דירה,מקרקעין בחול שהתקבלו בירושה,מתנה בידי תושב ישראל (חלק ב) 

מבוא:
ברשימתנו הקודמת הצגנו את הבעיות שבפניהן עשוי לעמוד מי שמבקש למכור נכס מקרקעין המצוי בחו"ל ואשר הגיע לידיו בירושה או במתנה הפטורה ממס, ברשימה זו נציג שניים מן הפתרונות המוכרים לשם מניעת "תאונת המס" הנוצרת בידי אלו שירשו/קיבלו במתנה נכסי מקרקעין בחו"ל.
כפי שנראה להלן, הרעיון השני שהינו החדשני יותר, אינו נקי מספיקות וכבר קמו עליו עוררין. מנגד הרעיון הראשון לפתרון הבעיה הינו פחות משפטי ויותר מהותי כלכלי - תוך יישום מטרותיו הכלליות והכוללות של החוק.

הפתרון הפרקטי (1):
פתרון פרקטי לאנומליה הנוצרת כפי שהוצגה על ידינו ברשימה הקודמת, העניקה הפרקטיקה של ההתדיינויות אל מול רשויות המס.
לאור תכלית החקיקה ולאור תיקון 132 לפקודה ברור, כי המחוקק לא התכוון להטיל מס רווחי הון על רווחים שנצברו בחו"ל עובר ל-1.1.03, אז נכנסה לתוקפה הרפורמה והטלת המס בישראל הפכה מטריטוריאלית לפרסונלית. אין זה הגיוני כי תושב ישראל שקיבל נכס בירושה בשנת 2001 ומכרו בשנת 2002, לאחר שהנכס היה בידי המוריש כ-20 שנה (לדוגמה) לא יתחייב במכירתו במס, מנגד אותו יורש במידה וקיבל את הנכס ב-1.1.03 ומכרו ב-2.1.03 יתחייב במס רווחי הון בגין כל הרווח שנצבר בכל השנים שעברו (כמובן בצורה לינארית). לאור האמור התפתחה פרקטיקה של : "step up". משמע יש להשיג חוות דעת מומחה באשר לשווי הנכס ב-1.1.03 ולחייב את היורש במס רק בגין הרווח שנצבר על הנכס ממועד זה והלאה. פרקיטקה נוהגת זו תואמת את מטרת המחוקק ותכלית החורק ותואמת עקרונות דל פרשנות תכליתית, כפי שנתקבלו בפסיקה.

הפתרון השני: פטור בגין זכות החזקה
הפתרון השני שהינו ישים בעיקר למקרים בהם המדובר בנכס שהינו דירת מגורים בחו"ל מסתמך על אחד החריגים להגדרת "נכס" בסעיף 88 לפקודה.
החריג השלישי להגדרת "נכס" בסעיף 88 לפקודה קובע כדלקמן:
"זכות חזקה במקרקעין - בין שבדין ובין שביושר - המשמשים לצרכי מגורים ולא לשם השתכרות או ריווח"
כאשר המדובר בדירת מגורים שהיא הינה הנכס אותו מורישים/נותנים במתנה, ניתן לטעון שלפחות חלק מאותה דירת מגורים הינו עצם זכות החזקה במקרקעין.
זאת בהתאם לפסק הדין בעניין נחמיאס שם נדונו דמי מפתח והוסכם על ידי פקיד השומה כי שני שלישים מן הסכום הינם כנגד התפיסה של הבית (זכות החזקה) עליה ויתר בעל הבית.
יוצא איפוא כי הרוצה לנקוט בדרך זו, טוב יעשה אם לאחר ההורשה ימנע מלהשכיר את הבית לתיירים מזדמנים ושאינם מזדמנים בחו"ל ויותיר אותו ריק ופנוי לצרכיו ולשימושיו הפרטיים. השכרת הבית במהלך התקופה שבין קבלת הירושה למכירת הדירה עשויה להעלות את הטענה כי דירת הירושה אינה נכנסת בגדרי החריג שהוזכר לעיל היות והיא משמשת להשתכרות והפקת ריווח.
יחד עם זאת כפי שכבר אמרנו לעיל על עמדה משפטית זו קמו עוררין . לפי עוררין אלו הרי שהחריג המובא לעיל דן בחזקה במקרקעין בישראל בלבד. מכאן שלא ניתן להחילו ביחס לנכס מקרקעין בחו"ל. מבלי להיכנס לדיון זה באריכות נציין כי אנו איננו מסכימים עם "עוררין" אלו. עם זאת יש לזכור שבעניין נחמיאס דובר בהסכמה של רשויות המס שניתנה לפנים משורת הדין.